Praxis
en materia de precios de transferencia
¿Intereses
o dividendos?
Praxis in Transfer Pricing ¿Interest or dividends?
Luis Enrique Landa-Fournais [1]
Resumen
En las recientes actualizaciones a las
directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia en operaciones
financieras, se reitera la importancia de distinguir entre el pago de intereses
y el pago de dividendos en operaciones de préstamo entre partes relacionadas.
La distinción es crítica en lo que se refiere a la erosión de la base gravable
puesto que los intereses son deducibles para efectos del pago del impuesto
sobre la renta mientras que los dividendos no lo son. A la fecha, no existe una
metodología con indicadores cuantitativos que pueda determinar sin ambigüedad
la diferencia entre ambos. Ante esta falta de claridad, este artículo presenta
el caso de una auditoría fiscal que se practica a una subsidiaria mexicana que
realiza operaciones de préstamo con su casa matriz en el exterior. El caso
presenta una situación a la que se enfrentan las autoridades fiscales con
frecuencia en auditorías reales en materia de precios de transferencia, en la
que se puede dictaminar sin ambigüedad, que el pago de intereses puede ser
declarado pago de dividendos protegiendo de esta forma la integridad de la base
gravable nacional.
Palabras
Clave: México, precios de transferencia, impuestos, empresas
multinacionales, dividendos
Abstract
In the recent updates to the OECD Transfer Pricing
Guidance on Financial Transactions the importance of distinguishing between
the payment of interest and the payment of dividends in loan transactions
between related parties is reiterated. The distinction is critical with regards
to the erosion of the tax base since interest is deductible for purposes of
income tax payments while dividends are not. To date, there is no methodology
with quantitative indicators that can unambiguously determine the difference between
the two. Given this lack of clarity, this article presents the
case of a tax audit performed on a Mexican subsidiary that carries out loan
operations with its parent company abroad. The case presents a situation that
tax authorities frequently face in real transfer pricing audits, in which it
can be unambiguously ruled that interest payments can be declared as dividend
payments, thus protecting the integrity of the national tax base.
Keywords: Mexico, transfer prices, multinationals, taxes,
dividends
JEL: M48,
H2
Introducción
La erosión de la base
gravable es un tema apremiante para todos los países del mundo incluyendo a
México. El traslado de utilidades al exterior es probablemente la forma más
común de llevar esto a cabo, impulsada por las empresas multinacionales que
buscan transferir utilidades a partes relacionadas en territorios con una menor
imposición fiscal. Además del arbitraje fiscal, existe otro mecanismo
determinante para lograr este objetivo, que es el pago excesivo de intereses en
préstamos entre partes relacionadas combinado con el uso indebido de los
precios de transferencia.
Existen varias reglas
en la normatividad fiscal de los países miembros de la OCDE que limitan el
monto de intereses deducibles. En México por ejemplo, existen tres ejemplos
claros enmarcados en la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR): (1) las pruebas
de “arm´s length”, que comparan el monto de intereses pagados entre
partes relacionadas con aquellos que resultarían si las operaciones se
realizaran con terceros independientes; (2) la regla de capitalización delgada
aplicable a prestamos entre partes relacionadas, que limita el monto del pago
de intereses a un máximo de tres veces el capital contable y (3) el techo de
máxima deducibilidad para intereses con empresas relacionadas y con terceros en
operaciones nacionales e internacionales que resulta de multiplicar una
utilidad fiscal ajustada por el treinta por ciento. Las últimas dos pueden ser
aplicadas de manera directa mientras que la primera requiere de un análisis de
precios de transferencia.
Para complementar las
tres reglas anteriores, existe un cuarto elemento que comparte el objetivo de
contener la deducibilidad excesiva de intereses. Este elemento consiste en
considerar al pago de intereses en préstamos entre partes relacionadas como un
pago de dividendos, cuando las condiciones económicas que dieron origen a la
operación vinculada son inapropiadas para que partes independientes realicen
una operación comparable. Este cuarto elemento se vuelve de alto impacto puesto
que elimina la totalidad de los intereses como gasto deducible y no solo de
forma parcial como lo hacen las tres reglas anteriores.
Existen situaciones
cuando no es claro si los intereses a cargo son resultado del servicio de una
deuda contratada o un pago de dividendos como consecuencia de una aportación de
capital. Esta distinción es crítica en lo que se refiere a la erosión de la
base gravable, ya que los dividendos no son deducibles para efectos del pago
del impuesto sobre la renta (ISR) mientras que los intereses si lo son. Esta
falta de claridad puede resultar en un error involuntario en el dictamen de una
auditoría sobre la naturaleza jurídica de los pagos, afectando negativamente a
la recaudación tributaria o a la posición financiera del contribuyente, ambos
de manera inmerecida. A la fecha, no existe una metodología con indicadores
cuantitativos que pueda determinar sin ambigüedad si los pagos realizados
corresponden al servicio de una deuda o al pago de dividendos. Por eso, el dictamen
de si son dividendos o no, descansa en elementos de juicio subjetivos.
Este artículo aborda esta importante disyuntiva en el
contexto de operaciones entre partes relacionadas, desarrollando un caso
hipotético de una subsidiaria mexicana de una empresa multinacional de
manufactura alemana. Se adopta este enfoque ya que muchas de ellas son grandes
contribuyentes que por sus vínculos con el exterior y por el volumen de sus
operaciones, son los contribuyentes con los mayores incentivos para el uso de apalancamiento
excesivo a través de préstamos entre partes relacionadas, combinados con el uso
indebido de precios de transferencia para el traslado de utilidades al exterior
En la primera parte, se
presentan los avances recientes en la literatura de la OCDE en el marco del
proyecto BEPS sobre la importancia de distinguir entre el pago de intereses y
el pago de dividendos. En seguida se hará referencia a los criterios y etapas
del análisis de comparabilidad como procedimientos para diferenciar entre uno y
otro. Posteriormente, estos avances de naturaleza cualitativa se complementan
con una aportación cuantitativa, en forma de un estudio de caso hipotético,
sobre cómo aplicar los precios de transferencia para determinar de manera
concluyente si los pagos realizados por el contribuyente con sus partes
relacionadas representan intereses o dividendos. La empresa, los datos y las
operaciones que se presentan son hipotéticas. Sin embargo, la situación fiscal
en la que se enmarca el caso es una que se presenta con frecuencia ante
autoridades fiscales en procesos de auditoría en materia de precios de
transferencia. Finalmente, se presentarán las conclusiones del caso.
Marco conceptual
La importancia y
relevancia del tema de distinguir entre pago de intereses o pago de dividendos
para efectos de su impacto sobre la base gravable y la transferencia de
utilidades al exterior, se encuentra originalmente plasmado en el párrafo 2(b)
del comentario al artículo 9 del Modelo de convenio tributario sobre la renta y
sobre el patrimonio de la OCDE desde la primera versión publicada en 1992. En
esa nota, se comenta que ese artículo es relevante “no solo en determinar si la
tasa de interés en un contrato de préstamo es una tasa “arm´s length”,
pero también si un préstamo prima facie debe ser considerado como algún
otro tipo de pago, en particular, una contribución al capital social”.[2]
En febrero 2013, el
tema se vuelve parte medular en el reporte: “Addressing Base Erosión and
Profit Shifting (OECD, 2013 a)”, publicado en respuesta al persistente
problema de la erosión de la base gravable en los países miembros de la
Organización.[3]
En el capítulo 4, se mencionan varias “ventanas de oportunidad” para el BEPS
que permiten transferir las utilidades a jurisdicciones con menores tasas
impositivas de manera perfectamente legal. Una de ellas es el
sobreendeudamiento de las empresas con sus partes relacionadas en el exterior.
Sobre este tema, el reporte señala que en la mayoría de los países miembros de
la Organización, la legislación fiscal hace una clara distinción entre el
tratamiento de operaciones de deuda y de capital. La deuda es considerada como
un recurso que no es propiedad de la empresa y por lo tanto sujeta a ciertas
condiciones. Los intereses asociados con esta deuda son deducibles para efectos
fiscales mientras que la remuneración que otorga la empresa a sus accionistas
en la modalidad de dividendos no lo es. Esto inmediatamente genera un sesgo a favor
de las operaciones de deuda y el consecuente sobreendeudamiento. El corporativo
siempre trasladará a la entidad que da origen a los fondos prestables a una
jurisdicción con una carga tributaria menor y apalancar de manera excesiva a
las entidades ubicadas en jurisdicciones con altas tasas impositivas...[4].
En julio de 2013, se publica el Plan de Acción
para fortalecer el combate al problema del BEPS generado por las actividades de
las empresas multinacionales (OECD,2013b). Las acciones 4, 8 9 y 10 cobran
particular importancia en materia de precios de transferencia. Específicamente,
en la Acción 4 que se refiere al “área de presión” relacionada con limitar el
BEPS a través de deducciones excesivas de pagos de interés y otros pagos
relacionados con operaciones financieras, se establece lo siguiente:
ACCION
4: Desarrollar recomendaciones de mejores prácticas en el diseño de las reglas
para prevenir la erosión de la base gravable a través de gastos en intereses.
Por ejemplo, a través de la contratación de deuda con partes relacionadas y con
terceros para lograr intereses deducibles en montos excesivos o para financiar
la producción de ingresos no gravables o diferidos y otros pagos financieros
que son económicamente equivalentes al pago de intereses...[5] Es importante destacar que esta acción se
refiere a todo tipo de intereses, llámese de terceros o de partes relacionadas
y para operaciones financieras locales e internacionales.
En seguimiento a la
problemática de la deducción excesiva de intereses a través de préstamos entre
partes relacionadas o con terceros independientes, en 2015 se publica el
reporte: Limiting Base Erosión Involving Interest Deductions and Other
Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report, OCDE/G20Base Erosión and
Profit Shifting Project (OECD, 2015). En este reporte se analizan los diferentes
mecanismos que restringen al pago de intereses y recomienda como “mejores
prácticas” el establecimiento de un coeficiente fijo que limita (y que a su vez
vincula) el monto de intereses que puede ser deducibles a la utilidad de
operación antes del pago de impuestos, depreciación y amortización. Se
establece que las mejores prácticas recomiendan que el valor del coeficiente
fijo fluctué en el rango entre 10-30%.
El
primero de enero de 2020, esta propuesta fue incorporada en el artículo 28 a la
LISR en México como complemento a las medidas ya existentes en la citada Ley,
las cuales se presentan en las tablas 1a y 1b.
Tabla 1a
Ley del Impuesto sobre la renta en México – primera parte
|
ARTICULO |
TEXTO VIGENTE 2020 |
|
Artículo
28 fracción XXXII |
Para
efectos de este Título, no serán deducibles: Los
intereses netos del ejercicio que excedan del monto que resulte de
multiplicar la utilidad fiscal ajustada por el 30%. Esta
fracción solo será aplicable a los contribuyentes cuyos intereses devengados
durante el ejercicio que deriven de sus deudas excedan de $20,000,000.00. Adicionalmente al artículo y fracción anterior, existen
otros artículos en la LISR cuyo propósito es el de truncar el pago excesivo
de intereses, así como las reglas de cuando se deben considerar dividendos: |
|
Artículo
28 fracción XXVI |
Para
los efectos de este Título, no serán deducibles: Las
cantidades que tengan el carácter de participación en la utilidad del
contribuyente o estén condicionadas a la obtención de ésta, ya sea que
correspondan a trabajadores, a miembros del consejo de administración, a
obligacionistas o a otros. |
|
Artículo
28 fracción XXVII |
Los
intereses que deriven del monto de las deudas del contribuyente que excedan
del triple de su capital contable que provengan de deudas contraídas con
partes relacionadas residentes en el extranjero en los términos del artículo
179 de esta Ley. |
Fuente: Elaborada por el Autor
Tabla 1b
Ley del impuesto sobre la renta en México- segunda parte
|
ARTICULO |
TEXTO VIGENTE 2020 |
|
Artículo 11 fracción II |
Tratándose
de intereses que se deriven de créditos otorgados a personas morales o a
establecimientos permanentes en el país de residentes en el extranjero, por
personas residentes en México o en el extranjero, que sean partes
relacionadas de la persona que paga el crédito, los contribuyentes
considerarán, para efectos de esta Ley, que los intereses derivados de dichos
créditos tendrán el tratamiento fiscal de dividendos cuando se actualice
alguno de los siguientes supuestos… II. Los intereses no sean deducibles conforme a lo establecido en la
fracción XIII del artículo 27 de esta Ley. |
|
Artículo 27 fracción XIII |
Que el costo de adquisición declarado o los intereses que se deriven
de créditos recibidos por el contribuyente, correspondan a los de mercado.
Cuando excedan del precio de mercado no será deducible el excedente. |
Fuente: Elaborada por el Autor
Como parte integral del proyecto OCDE-BEPS, en 2017 se
publican las actualizaciones a las Directrices de la OCDE aplicables en materia
de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones
tributarias (OCDE, 2017). [6]Los
cambios más importantes se enfocan en delimitar las diferentes etapas del
análisis de comparabilidad en operaciones entre partes relacionadas. Las
Directrices enfatizan que no basta la comparabilidad del precio pactado entre
las operaciones controlada y no controlada. La comparabilidad debe demostrarse
“un paso antes”, al analizar las condiciones económicas que dieron origen a la
operación controlada. Para eso, es necesario que el examen se lleve a cabo en
diferentes etapas.
La primera etapa
consiste en delinear correctamente los términos y condiciones que dieron origen
a la operación controlada. La segunda consiste en comparar estos términos y
condiciones con aquellas que existirían si las contrapartes hubieran sido
empresas independientes realizando una operación comparable. Es decir, las
condiciones económicamente relevantes que dan origen a la operación controlada
son factores de comparabilidad que permiten establecer las características de
la operación. Para identificar estas condiciones, es necesario pensar como
entes independientes. Las empresas independientes siempre evaluarán las
condiciones de una operación potencial y compararán esa operación con otras
alternativas viables. Solamente llevarán a cabo la operación si no visualizan
una mejor alternativa para alcanzar sus objetivos comerciales. Cuando las
condiciones y características económicamente relevantes sean diferentes entre
la operación controlada y la operación independiente, implica que las
operaciones no son comparables. Por el contrario, si las primeras dos etapas en
el análisis de comparabilidad concluyen de forma positiva, entonces procede la
tercera que consiste en valorar si el precio pactado en la operación controlada
cumple con el principio de “arm´s length”. No procede valorar los precios
pactados si las primeras dos etapas demuestran que las operaciones no son
comparables.
Finalmente, en febrero 2020, se publica el reporte más reciente como
parte del proyecto BEPS titulado: Transfer Pricing Guidance on
Financial Transactions: Inclusive Framework on BEPS Actions 4, 8-10
(OECD, 2020). En este reporte, se aborda explícitamente el tema
de intereses y dividendos y la importancia de determinar si un préstamo
vinculado prima facie debe ser considerado como un préstamo o no. En el
reporte se reitera la importancia de realizar el análisis de comparabilidad de
las operaciones financieras conforme a las etapas recomendadas en las Guías de
Precios y que es importante determinar si partes independientes realizarían una
operación comparable en una situación comparable antes de
realizar la valoración de la consistencia del precio pactado con el principio
de “arm´s length”. En la sección B.1 titulada “Determinación si un
préstamo debería ser considerado como un préstamo” destacan los párrafos 10.7 y
10.12, en donde el primero resalta que en las etapas de análisis de
comparabilidad es necesario considerar si las condiciones económicas que dieron
origen a la operación financiera serían aceptables para que partes
independientes realizaran una operación comparable bajo las mismas condiciones.
El segundo establece que uno de los criterios al analizar un anticipo de fondos
es determinar si la empresa deudora tiene la capacidad de obtener
financiamiento de entidades independientes.
10.7. En donde se
considera que los arreglos hechos con relación a la operación, vistos en su
totalidad, difieren de aquellos que hubiesen sido adoptados por empresas
independientes operando de una forma comercialmente racional en situaciones
comparables.
10.12
Al delinear con precisión un anticipo de fondos, las siguientes características
económicamente relevantes pueden ser indicadores útiles… se debe considerar si
el prestatario tiene la capacidad de obtener fondos de partes independientes…
La descripción del caso
Preámbulo
La aplicación práctica
de las actualizaciones a las Guías de Precios (2017) y de los lineamientos
establecidos como mejores prácticas asentados en la Guía de Precios de
Transacciones Financieras (2020), ambas en el contexto del proyecto BEPS, se
ejemplifica a través de un caso hipotético en donde la autoridad fiscal
mexicana practica una auditoría en materia de precios de transferencia a una
subsidiaria de una empresa multinacional. El caso específico se ha seleccionado
por dos motivos: en primer lugar, la empresa elegida cuenta con importantes
incentivos para el traslado de utilidades al exterior en búsqueda de
jurisdicciones con una menor imposición fiscal y cuyo volumen de operaciones
tiene un alto impacto sobre la base gravable. Segundo: el caso se enmarca en el
contexto descrito en el párrafo10.13 de la Guía de Precios de Transacciones
Financieras (2020), en donde se presenta un ejemplo que muestra una situación
en la que partes independientes no participarían en una operación de préstamo
similar a la operación entre partes relacionadas por presentarse condiciones
económicas inaceptables. En este ejemplo, la operación de anticipo de fondos
por parte de una empresa relacionada que prima facie parecería un
préstamo, deja de considerarse como tal. [7]
La
simulación es hipotética y se aplica a un contribuyente domiciliado en México
por lo que será necesario hacer referencia frecuente a la LISR y a las
diferentes directrices publicadas por la OCDE. Se tomará el año 2020 como el
ejercicio a ser auditado para que los lineamientos de las Guías de precios en
transacciones financieras (OCDE 2020), puedan ser aplicados como argumentos de
apoyo para la resolución del caso. Las estadísticas presentadas son ficticias y
se han mantenido en montos mínimos que permiten un manejo más flexible al hacer
referencia a los mismos.
Descripción de la empresa auditada y su entorno
económico-financiero
La compañía “Automotores Alemanes de
México S.A. de C.V. (en adelante AAM) es una empresa de manufactura por
contrato de autobuses de pasajeros y de transporte público que opera en México
desde el año 2000. La empresa es subsidiaria de la empresa alemana German
Motors Inc., la cual es una de las armadoras de autobuses más importantes de
Alemania. El proceso de manufactura por contrato que representa la actividad
principal de AAM incluye las siguientes funciones principales:
El proceso de manufactura de un autobús
comienza en la prensa de acero y martillado, terminando con el ensamble final
de componentes adquiridos de proveedores externos y otras compañías
subsidiarias de German Motors Inc., localizadas en diferentes países del mundo.
Las entidades de provisión de materia prima del grupo se encuentran
especializadas; ya sea en la manufactura de chasis, carrocerías o componentes,
los cuales son vendidos posteriormente a otras compañías de producción para el
ensamble de autobuses terminados.
Durante el ejercicio 2020, AAM reportó pérdidas
fiscales considerables combinadas con un número importante de operaciones con
partes relacionadas. La combinación de ambas es evidencia de un probable uso
indebido de los precios de transferencia. Por eso, la autoridad fiscal en
México decide realizar una auditoría para la cual se envía la notificación
correspondiente, en cabal cumplimiento con la normatividad establecida en los
artículos 134 a 140 del Código Fiscal de la Federación. Con esto, AAM toma
conocimiento del inicio de la auditoría y hace entrega de la información que se
solicita. [8]
En seguimiento a lo que requiere el artículo 76 de
la LISR de 2020, AAM presentó la documentación comprobatoria correspondiente
con la siguiente información:
Contenido
de la documentación comprobatoria presentada por el contribuyente
En la documentación comprobatoria se reitera
repetidamente que en 2020 German Motors Inc. enfrentó severos problemas
financieros llevándola prácticamente a la quiebra. Ante esta situación y con el
propósito de proteger el empleo de miles de trabajadores que prestaban sus
servicios en la empresa, el gobierno alemán implementó un programa de rescate
que le permitió a la empresa mantenerse en operación. Este programa estaba
condicionado a la puesta en marcha de un agresivo programa de reestructura
corporativa con el propósito de disminuir costos. La precaria situación
financiera de German Motors Inc. ocasionó el cierre de las puertas de las
instituciones financieras, particularmente de los bancos, los cuales negaron
las constantes solicitudes de crédito de la empresa. Los bancos estarían en
espera de que el paquete de rescate del gobierno alemán generara resultados.
AAM no fue ajena a los problemas financieros que
enfrentaba su casa matriz en Alemania. Paralelamente, la situación de AAM
empeoró de manera significativa por las condiciones adversas en sus ventas ya
que el 60% de su producción se destinaba a los mercados internacionales cuyos
contratos fueron cancelados por los clientes ante la incertidumbre de que AAM
pudiera incumplir con los compromisos de entrega establecidos. Los clientes
internacionales optaron por otras empresas proveedoras de autobuses terminados,
todas ellas ajenas al Grupo German Motors Inc. incluyendo a AAM.
Adicionalmente, AAM enfrentó a un aumento de la competencia dentro del mercado
mexicano combinada con condiciones adversas en la demanda y la incapacidad de
los directivos locales de desarrollar nuevos nichos de mercado y posicionar los
productos para los clientes. Este problema fue exacerbado por la acumulación de
inventarios en donde los productos fueron deteriorándose con el paso del tiempo
y perdiendo valor en el mercado.
Se
agota la posibilidad de utilizar financiamiento de entidades independientes
En la documentación comprobatoria, AAM menciona que
durante el ejercicio fiscal 2020, las actividades de AAM fueron afectadas
negativamente derivado del deterioro financiero del grupo German Motors Inc. a
nivel mundial, así como por la propia adversidad interna que dio como resultado
que las fuentes de financiamiento en los mercados locales e internacionales se
contrajeran de manera abrupta, hasta cerrar definitivamente sus puertas. Las
dificultades financieras fueron tan severas que varios acreedores, entre ellos
el Banco de Créditos Mercantiles S.A., canceló el contrato de crédito con AAM y
llamó a la deudora a pagar con anticipación los préstamos vigentes, según se
confirma en el siguiente comunicado:
|
CDMX
a 15 de junio de 2020 Automotores
Alemanes de México, S.A. de C.V. Avenida
Paseo de las Jacarandas No. 345, Interior 402 Colonia
Paseos de las Lomas CDMX, Cp. 65473 Hacemos
referencia al contrato de apertura de crédito en cuenta corriente que
Automotores Alemanes S.A. de C.V. (en adelante AAM) en su carácter de acreditada,
celebró con El Banco de Créditos Mercantiles S.A. (en lo sucesivo “el Banco”)
como acreditante, con fecha 19 de octubre de 2018, hasta por la cantidad de
$200,000,000.00 M.N. (doscientos millones de pesos 00/100 M.N.), con el fin
de manifestar lo siguiente: De
conformidad con lo pactado en la cláusula décimo - primera del Contrato de
Crédito, por medio del presente escrito, el Banco notifica formalmente a AAM
su voluntad de dar por concluido el Contrato de Crédito a partir de la fecha
de pago que vence el próximo 30 de junio de 2020, fecha en la cual se deberán
liquidar los adeudos pendientes. Atentamente “El Banco” Banco de Créditos Mercantiles Representado por
Firma autógrafa Representante Legal |
El
comunicado anterior demuestra que AAM se encontraba en una situación de crisis
con las fuentes de financiamiento independientes que continuaban cancelando
líneas de crédito de la misma forma que lo hizo el Banco de Créditos
Mercantiles. En consecuencia, la gestión efectiva de fondos al interior del
grupo se convirtió en el único mecanismo por medio del cual AAM pudo mantener
en operación las diversas operaciones del grupo en territorio nacional,
particularmente en lo que se refiere a la liquidez necesaria destinada al
capital de trabajo.
Las
operaciones financieras entre partes relacionadas
Los montos de las deducciones autorizadas para el
ejercicio sujeto a revisión, derivados de las operaciones celebradas entre AAM
y sus partes relacionadas por concepto de "pago de intereses", se
presenta en la tabla 2:
Tabla
2
Calculo
de los intereses devengados a cargo durante el ejercicio fiscal 2020
|
Mes |
Monto en dólares |
Tasa de interés |
Dias |
Intereses en moneda extranjera |
Tipo de Cambio |
Intereses en pesos |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
A |
B |
C |
D = (AxB/360)xC |
E |
F=DxE |
|
Febrero |
15,500,000 |
4.60% |
30 |
59,417 |
18.844 |
1,119,648 |
|
Marzo |
17,345,000 |
4.60% |
31 |
68,705 |
22.318 |
1,533,369 |
|
Abril |
24,654,333 |
4.60% |
31 |
97,659 |
24.266 |
2,369,782 |
|
Mayo |
6,590,877 |
4.60% |
8 |
6,737 |
23.423 |
157,809 |
|
Suma |
|
|
|
232,518 |
|
5,180,608 |
|
Junio |
6,400,000 |
4.50% |
1 |
800 |
18.804 |
15,043 |
|
Julio |
16,650,000 |
4.50% |
31 |
64,519 |
18.844 |
1,215,791 |
|
Agosto |
15,678,999 |
4.50% |
31 |
60,756 |
22.318 |
1,355,955 |
|
Septiembre |
17,654,345 |
4.50% |
30 |
66,204 |
24.266 |
1,606,501 |
|
Octubre |
15,234,521 |
4.50% |
31 |
59,034 |
23.423 |
1,382,748 |
|
Noviembre |
14,909,898 |
4.50% |
30 |
55,912 |
22.299 |
1,246,784 |
|
Diciembre |
16,345 |
4.50% |
31 |
63 |
22.768 |
1,442 |
|
Suma |
|
|
|
307,288 |
|
6,824,265 |
|
TOTAL |
539,806 |
12,004,873 |
Fuente:
Documentación comprobatoria presentada por el contribuyente
Durante el ejercicio fiscal 2020, AAM contrato un total de 11 créditos
con la subsidiaria financiera German Motors Financing Inc. también con
sede en Alemania con plazos que fluctuaban entre 1-31 días generando un monto
total de intereses por la cantidad de $12,004,873.00 que representaron gastos
deducibles en la declaración del ISR de 2020.II.3.3
Comprobación de que las tasas pactadas en operaciones
financieras intragrupo cumplen con el principio de plena competencia
A fin de determinar un rango de tasas aplicables a una
operación similar pactada en dólares, AAM consideró las tasas de referencia en
dólares en el mercado de los Estados Unidos que se presentan en la tabla 3.
Tabla 3
Tasas de referencia comparables 2020
|
Instrumentos |
|
Tasa promedio anual |
|
Papel comercial empresas no financieras |
3.24% |
|
|
Papel comercial empresas financieras |
3.27% |
|
|
Letra del tesoro 6 meses |
3.50% |
|
|
LIBOR 6 meses |
3.71% |
|
|
Eurodólar 6 meses |
3.76% |
|
|
Tasa de interes en los mercados de dinero y capitales con
calificacción AAA |
5.24% |
|
|
Tasa Prime |
|
6.19% |
|
Rango intercuartil |
||
|
Inferior |
3.24% |
|
|
Mediana |
3.65% |
|
|
Superior |
|
6.19% |
Fuente:
Bloomberg. Tasas promedio anuales calculadas por AAM
AAM sostiene que esta forma de
comparación contra tasas de mercado corresponde al método de Precio Comparable
no Controlado (PC). Este método permite comparar la tasa de interés pagada por
AAM a su parte relacionada con las tasas de referencia vigentes a las que German
Motors Financing Inc. pudiera tener acceso en los mercados internacionales
para colocar su excedente de efectivo. Para AAM, estas tasas representan una
alternativa disponible para la inversión de los excedentes de liquidez de German
Motors Financing Inc. y, por ende,
representan los rendimientos en operaciones comparables. Es decir, AAM
establece que las tasas presentadas en la tabla 2 representan el costo de
oportunidad para German Motors Financing Inc. de haber realizado
préstamos a AAM.[9]
Conclusiones del contribuyente
El rango del promedio anual de las
tasas de interés identificadas como comparables presentadas en la tabla 2, va
de 3.24% a 6.19%. Las tasas pactadas entre AAM y sus partes relacionadas
durante el ejercicio fiscal 2020 van de 4.50 % a 4.60% (tabla 1) y se
encuentran dentro del rango anterior. Esto indica que los montos de
contraprestación en las operaciones de financiamiento con partes relacionadas
son consistentes con los que se hubieran devengado en operaciones comparables
entre partes independientes (de acuerdo con lo requerido en el artículo 76
fracción IX de la LISR).
Las observaciones de la
autoridad fiscal a la documentación comprobatoria presentada por el
contribuyente
Preámbulo
Al
realizar el análisis de precios de transferencia, la autoridad fiscal efectuará
las observaciones pertinentes en estricto apego a las diferentes etapas
establecidas en las Guías de Precios de la OCDE y a la normatividad establecida
en la LISR. La primera etapa consistirá en analizar el statu quo del
entorno económico y de negocios para entender los motivos por los cuales AAM
pactó las operaciones con partes relacionadas. La segunda, consistirá en
colocar las operaciones bajo revisión en un escenario para determinar si partes
independientes realizarían operaciones similares en condiciones similares.
Aquí, se tomará en cuenta el costo de oportunidad de la siguiente mejor opción
que satisfaga sus objetivos del negocio como punto de referencia. Si la evidencia
presentada por AAM demuestra cumplimiento con los requerimientos de esta etapa,
se procederá con la tercera y última para valorar el apego al principio de “arm´s
length” de las tasas de interés pactadas en las operaciones entre partes
relacionadas.
Las
observaciones [10]
Se hace constar que esta autoridad ha revisado de manera
somera la documentación comprobatoria presentada por AAM y previo a la
presentación de las observaciones, le reitera a AAM lo siguiente:
1. La existencia de la obligación
establecida en el artículo 76, primer párrafo, 
fracción XII de la LISR, cuya
metodología se encuentra planteada en el artículo 180 del mismo ordenamiento,
ambos en relación con el artículo 179 de esta Ley que establece que las operaciones con partes relacionadas deberán
determinar ingresos acumulables y deducciones autorizadas, considerando para
esas operaciones los precios y montos de contraprestaciones que hubieran
utilizado con o entre partes independientes en operaciones comparables;
Dicho lo anterior y como primera etapa en el análisis de
comparabilidad, esta autoridad fiscal toma conocimiento de lo siguiente:
1. Sobre la difícil situación financiera por la que atravesó
AAM durante el ejercicio bajo auditoría y reconoce el contenido de la
declaración del impuesto sobre la renta para ese ejercicio en la cual se
reportó una pérdida fiscal de MX 5,567,897.25. Esta autoridad fiscal también
reconoce que las operaciones de préstamo se realizaron en su totalidad con la
empresa relacionada German Motors Financing Inc.
A su vez, esta autoridad toma nota sobre los comentarios de AAM de que las
fuentes de financiamiento externas (independientes) cerraron sus puertas a la
empresa, corroborada con la evidencia presentada sobre la cancelación de los créditos
y líneas de crédito adicionales por parte del Banco de Créditos Mercantiles
S.A. Además, se toma nota de que este
acreedor solicito el pago anticipado de créditos vigentes debido al riesgo
percibido de que AAM se encontraba en riesgo de incumplimiento con el servicio
de la deuda contratada. Esta autoridad también toma nota de los reiterados
comentarios del contribuyente de que la cancelación de la relación financiera
expuesta unilateralmente por el Banco de Créditos Mercantiles S.A., refleja la
misma posición de las otras fuentes de financiamiento externo. Por ese motivo,
la única fuente de financiamiento viable para mantener las operaciones
funcionando en AAM eran empresas del mismo grupo corporativo, puesto que el
financiamiento externo, o de partes independientes, era completamente inviable.
2. Del ejercicio de comparabilidad de las tasas de interés
pactadas en las operaciones de préstamo entre German Motors Financing Inc. y AAM con las tasas de mercado
presentadas en la tabla 2 y toma nota acerca de las conclusiones de AAM con
respecto a la consistencia entre las tasas pactadas y el principio de “arm´s length”.
Valor de mercado y
aplicación del principio de plena competencia
Con respecto a las condiciones económicas que dieron
origen a las operaciones de préstamo de corto plazo para el financiamiento de
capital de trabajo, esta autoridad entiende que dada la precaria situación
financiera de AAM, la única fuente de financiamiento que aceptaría tomar el
riesgo de AAM sería una empresa relacionada. Sin necesidad de ahondar más en la
evidencia presentada por el contribuyente, es menester hacer referencia a los
párrafos 10.18, 10:53 de las Guías de Precios en Transacciones Financieras
(2020) y al párrafo I.38 de las Guías de Precios (2017) los cuales se citan
textualmente:
10.18 “al igual que el análisis de cualquier otra
operación entre empresas relacionadas, al aplicar el principio de plena
competencia a una operación financiera, es necesario considerar las condiciones
que partes independientes hubieran acordado en circunstancias comparables”.
10.53. La perspectiva del prestamista en la decisión de
otorgar un préstamo, cuánto prestar y sobre qué términos, implicará la
evaluación de varios factores relacionados con el prestatario, factores
económicos más amplios que afectan tanto al prestatario como al prestamista, y
otras opciones disponibles de manera realista para el prestamista para el uso
de los fondos.
I.38 “Empresas independientes, cuando consideren la
posibilidad de participar en una determinada operación, considerará todas las
demás opciones disponibles de manera realista para ellos, y solo entrará en la
operación si no ven otra alternativa que ofrezca una oportunidad claramente más
atractiva para cumplir con sus objetivos comerciales. Dicho de
otro modo, las empresas independientes únicamente realizarán la operación si no
existe otra opción más favorable.
…”[11]
Los
lineamientos expuestos en los tres párrafos anteriores indican que es necesario
hacer referencia al posible comportamiento de partes independientes al
encontrarse con operaciones de préstamo en condiciones similares a las pactadas
por AAM. La empresa AAM es una empresa con un alto riesgo de crédito, a la cual
ninguna empresa de financiamiento independiente le otorgaría crédito alguno,
como se evidenció por la carta de cancelación de la línea de crédito por parte
de Banco de Créditos Mercantiles, S.A. El otorgar préstamos a esta empresa
claramente no es una alternativa favorable para ninguna empresa independiente
para lograr sus objetivos comerciales. Por lo tanto, es concluyente que las
transacciones de préstamo similares a aquellas pactadas entre AAM y German
Motors Financing Inc. nunca se llevarían a cabo entre partes
independientes.
Ligado al referido "principio
de plena competencia”, que sostiene que las operaciones entre partes
relacionadas deben ser pactadas como lo hubieran realizado partes independientes
en operaciones comparables, se encuentra el requisito sobre los gastos
deducibles planteado en el artículo 27, primer párrafo, fracción XIII de la
LISR: “…los intereses que se deriven de
créditos recibidos por el contribuyente correspondan a los de mercado. Cuando excedan del precio de mercado no será
deducible el excedente". Complementando esta disposición, se encuentra
el ordenamiento citado en el artículo 11, fracción II de la LISR, en donde se
establece que “los intereses derivados de créditos entre partes relacionadas
que exceda del precio de mercado serán no deducibles y tendrán el tratamiento
fiscal de dividendos …”, refiriéndose explícitamente a los intereses que
excedan el precio de mercado pactado entre partes relacionadas.
Por lo
anterior, se tiene que dichos intereses “a precios de mercado", por virtud
de haber sido pactados entre partes relacionadas, no se pueden entender sino a
través de la metodología planteada para solventar la naturaleza de "plena
competencia" de las operaciones entre partes relacionadas, establecida en
los artículos 179 y 180 de la LISR; es decir, que los intereses “a precios de
mercado" serían aquellos que se obtienen con o entre partes independientes
en
operaciones comparables.
Dada la situación de debilidad financiera y falta
de liquidez que enfrenta AAM y desde la perspectiva de la subsidiaria, esta
autoridad fiscal opina que es preferible obtener recursos en determinadas
modalidades de capital (p.e. capital ordinario), ya que a través de deuda, se
adquiere la obligación de erogar recursos constantemente en forma de intereses a cargo, en detrimento de su rentabilidad; en cambio, por
medio de dichas modalidades de capital, no existe la obligación de erogar
recursos con base en un itinerario, sino sólo en los casos en que se generen
utilidades y las mismas sean asignadas a repartición.
Por todo lo anterior e independientemente de que
las tasas de interés pactadas en las operaciones entre partes relacionadas
hayan cumplido con la adhesión al principio de libre competencia, existe la
certeza de que el monto del principal pactado entre partes relacionadas, no fue de mercado, puesto que el monto que le
prestaría un tercero independiente a AAM en el ejercicio sujeto a revisión es
nulo o cero pesos (MXN $0.00), es decir, en "plena competencia" nadie
le prestaría, como a la letra lo señala el contribuyente:
AAM sufrió el rechazo a ser financiado por
empresas independientes”, por lo que la tasa de interés aplicada y/o de
mercado cobra menos sentido, ya que, como se señaló anteriormente, el cálculo
del pago de intereses de mercado proviene necesariamente del producto de ambos
elementos: monto del principal y tasa de interés, y la multiplicación de
cualquier tasa de interés por un monto de cero, es ineludiblemente cero pesos.
Por lo anterior, los intereses
correspondientes a los precios de mercado, no existen, o son igual a cero,
que en el presente caso es el monto total del pago de intereses deducidos a
raíz de las operaciones de financiamiento entre partes relacionadas, que
asciende a MXN $12,004,873.00, por lo que deviene una determinación de mercado;
derivado de la cual, el pago de intereses que se deriva del monto del principal
y de la tasas de interés, excede el precio de mercado y sería, por lo tanto, no
deducible, en términos del artículo 27, primer párrafo, fracción XIII de la
LISR, ya que no corresponden a intereses de mercado o de "plena
competencia", específicamente por virtud del "monto del
principal" que los determina, además de que dichos intereses tendrían el
tratamiento fiscal de dividendos... " conforme a lo establecido en
el artículo 11, fracción ll del mismo ordenamiento.
El
dictamen final del caso
En conclusión, se tuvo que AAM dedujo intereses
devengados a cargo por un monto agregado de MXN $12,004,873.00. Sin embargo, el
contribuyente no pactó sus intereses (específicamente el “ monto del
principal" que lo determina) a valores de mercado o en "plena
competencia", es decir, como lo hubieran pactado partes independientes en
operaciones comparables, en consecuencia, el excedente de los intereses
derivados de su "monto del principal" de mercado, no son de
mercado, por lo que el importe de pago de
intereses no deducible y con tratamiento fiscal de dividendos es de MXN
$12,004,873.00
Conclusiones
La erosión de la base gravable constituye un
grave riesgo para los ingresos tributarios, la soberanía fiscal y la equidad
tributaria en México. El traslado de utilidades al exterior a través del pago
excesivo de intereses entre empresas relacionadas, exacerbado por el uso
indebido de los precios de transferencia, es una de las formas más comunes para
llevar esto a cabo (OCDE, 2015).
El Servicio de Administración Tributaria en
México, al igual que todos los países miembros de la OCDE, cuentan con unidades
especializadas en fiscalización de precios de transferencia. En los ejercicios de auditoría que practican
están unidades, una de las operaciones que se presenta con frecuencia es la de
préstamo, en donde no es inmediatamente evidente si los intereses pagados por
el contribuyente son resultado del servicio de una deuda contratada o si se
deben clasificar como un pago de dividendos como consecuencia de una aportación
de capital.
A la fecha, no existe ninguna norma
internacional que permita distinguir sin ambigüedad, si estas erogaciones
constituyen un pago de intereses o un pago dde dividendos. Adicionalmente, en
la literatura académica no existen artículos sobre este tema específico a los
que se pueda hacer referencia en búsqueda de una guía o criterios para
respaldar cualquier decisión que la autoridad fiscal adopte en cuanto a la
naturaleza jurídica de los pagos. Es aquí en donde surge la aportación novedosa
del presente artículo, en donde se expone un caso al que las autoridades
fiscales y los contribuyentes pueden hacer referencia al practicar los
ejercicios de auditoría. El artículo presenta un caso específico en donde, a
través de un balance entre lo establecido en la LISR, en las directrices de la
OCDE (2017a) y en las recientes actualizaciones en materia de operaciones
financieras entre partes relacionadas (OCDE, 2015; 2020) se puede determinar,
sin ambigüedad, si los pagos asociados con un anticipo de fondos corresponden
al pago de intereses o dividendos. La
distinción entre ambos descansa en la aplicación empírica de un análisis de
comparabilidad en el que, en primera instancia, se describen las condiciones
económicas que dieron origen a la operación controlada. Posteriormente, se
determina si partes independientes realizarían una operación similar bajo esas
mismas condiciones o en condiciones similares.
El caso es el de una subsidiaria mexicana de
una empresa multinacional que se encuentra en una situación financiera precaria
con pérdidas fiscales y con el financiamiento agotado por parte de fuentes
independientes. Esta situación fue evidenciada por el mismo contribuyente en la
documentación comprobatoria entregada a la autoridad fiscal, en la que además
justifica que la única fuente de financiamiento viable para cubrir las
necesidades de capital de trabajo de la empresa es el brazo financiero del
grupo corporativo al que pertenece. Por ende, esta parte relacionada acepta asumir
los riesgos inherentes al otorgamiento de varias operaciones de anticipo de
fondos, incluyendo la posibilidad de quebranto por parte del deudor. En un
esfuerzo por justificar el uso del financiamiento otorgado por esta parte
relacionada, el mismo contribuyente provee a la autoridad fiscal con los
argumentos de que ninguna empresa independiente aceptaría asumir el riesgo
crédito de la empresa bajo las condiciones existentes. Tomando ventaja de esto,
la autoridad fiscal revierte los argumentos a su favor y reconoce que ninguna
parte independiente, interna o externa, aceptaría otorgar un anticipo de fondos
en la modalidad de préstamo a la empresa auditada. Por lo tanto, basado en lo
establecido en la LISR y en los lineamientos de la OCDE presentados con anterioridad,
la autoridad fiscal concluye que los anticipos de fondos bajo auditoría
constituyen una aportación de capital.
Como resultado del dictamen anterior, los pagos
asociados con el anticipo de fondos, que fueran originalmente presentadas por
el contribuyente como intereses, se reclasifican como un pago de dividendos. La
consecuencia de este resultado es en extremo importante puesto que el monto
erogado deja de ser deducible para el cálculo del ISR. Esto implica que la
utilidad fiscal pudiera revertirse de una pérdida a una ganancia, a la cual se
le aplicaría el ISR con las actualizaciones, multas y recargos
correspondientes. Esto, sin importar la situación financiera precaria del
contribuyente auditado.
La conclusión del caso se encuentra plenamente en
línea con lo establecido en la LISR y en la documentación aludida de la OCDE.
Por lo anterior, este artículo, que simula un examen de auditoría en
exactamente la misma forma que se presenta en auditorías reales, busca
convertirse en una referencia metodológicamente sólida para ser citada como
ejemplo por la autoridad fiscal en los ejercicios de auditoría en materia de
precios de transferencia.[12]
Referencias
Ley del Impuesto Sobre la
Renta,
(2020). México. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LISR_091219.pdf
OCDE.
(2013a). Lucha contra la erosión de
la base imponible y el traslado de beneficios. https://read.ocde-ilibrary.org/taxation/abordando-la-erosion-de-la-base-imponible-y-la-deslocalizacion-de-beneficios_9789264201224-es#page4
OCDE. (2013c). Action Plan on Base Erosion and
Profit Shifting. OCDE Publishing. https://www.ocde.org/ctp/BEPSActionPlan.pdf
OCDE. (2015). Limiting Base Erosion Involving
Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report.
OCDE/G20 Base Erosión and Profit Shifting Project,
OCDE Publishing, Paris. https://read.ocde-ilibrary.org/taxation/limiting-base-erosion-involving-interest-deductions-and-other-financial-payments-action-4-2015-final-report_9789264241176-en#page3
OCDE. (2017a). Transfer Pricing Guidelines for
Multinational Enterprises and Tax Administrations.OCDE Publishing, Paris. https://read.ocde-ilibrary.org/taxation/ocde-transfer-pricing-guidelines-for-multinational-enterprises-and-tax-adminiAAMations-2017_tpg-2017-en#page4
OCDE. (2017b). Model Tax Convention on Income and
on Capital: Condensed Version. OCDE Publishing. https://read.ocde-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2017_mtc_cond-2017-en#page3
OCDE. (2020). Transfer Pricing Guidance on Financial Transactions: Inclusive Framework on BEPS Actions 4, 8-10. OCDE, Paris. http://www.ocde.org/tax/beps/transfer-pricing-guidance-on-financial-transactions-inclusive-framework-on-beps-actions-4-8-10.pdf